从正义的角度看，最为正义的社会应当是实现了全体人最大幸福的社会，如果没有这样的社会或者无法实现这样的社会，就退而求其次，追求最大多数人最大幸福的社会，这是古典功利主义愿意打造的社会。

法官如果依据法理适用此规定进行裁判，就很难作出体现民意的司法裁判，而很可能出现依据法理适用法律失效的问题。四、法理在司法回应民意时的有限性及其弥补虽然体现民意的司法裁判离不开法理，而且以法理作为裁判依据本身体现了法律上的约束，但由于法理本身所具有的专业性、主观性和争议性等有限性，因此其可能对实现正当民意产生不利影响。

（３）依据法理进行论证是法官对其所创制的裁判规范进行法律论证必不可少的方法。在这个过程中，依据法理回应民意的理论根据在于：（一）依据行政意志和常理回应民意的局限性行政意志往往通过以政治化手段直接干预司法来实现，而政治化手段是与司法裁判不相容的。实际上，法理说理也是可以为当事人和一般社会公众所接受的。[25]法官最终作出何种判决要根据他的是非感以及他如何看待相关人的利益来定，这通常取决于其经验、前见等。[29]法官只有通过一定限度的依据法理作出的自由裁量行为，才能将好的且与社会发展需要相适应的合适的新东西加入到裁判规范之中，使法律克服自身的滞后性、僵硬性而得以发展。

如果有所指示，那也只能是法律规定的例外，只能是标语式的。只有在语言和概念上相互靠近，以合适的言辞打动听众，法官才能更易于与当事人进行沟通以达成更多的共识，继而为裁判的可接受性奠定基础。俞子清主编：《中国宪法》，中国政法大学出版社1994年版，第200页。

如果契合学术自由的本意，应该将学术自由的权利人扩及于各级教育人员。在言论自由、学问自由或者讲学自由的语境下对学术所作的解释，与以科学研究自由为依据的解释相比较，在内涵和外延方面要更加宽泛。二、科学研究自由的构成要件在中华人民共和国宪法中，科学研究自由即学术自由是一项宪法规定的权利，其内涵和制度保障功能，可以通过借鉴和吸收域外宪法学的相关理论而得到丰富和发展。[4]笔者认为，上述争议主要是由于学者们对于学术和学术自由的扩大解释所引起的。

使学术的独立与自由成为大学的最高原则，因为只有在这个原则的坚持与维护下，大学才能致力于真理的探索，才能在辩难析理的过程中将错误、独断的假知识减至最低程度，而有可能一砖一石的建立起‘知识的金庙来。三、科学研究自由与大学自治宪法学者认为，大学自治是指大学享有完全的自主权利，从决定招收学生、聘请教学研究人员开始，内部一切管理行为，如学籍、校园秩序、教学研究内容等，完全由大学的组织来决定。

我们之所以需要自由，乃是因为我们经由学习而知道，我们可以从中期望获致实现我们诸多目标的机会。大学第二位的工作是教学。我国的大学之所以创新能力不足，行政化倾向严重，一个重要原因是因为科学研究没有成为我国大学的核心使命，作为科学研究活动顺利进行的学术自由仍然停留在宪法文本中，没有真正成为构筑我国大学制度的宪法基础。freiheit[23]由此可见，从词义上看，我国宪法中的科学研究自由与德国基本法中的学术自由是同义词。

并且认为公民的文化权利包括三个方面的内容，即从事科学研究的权利、文艺创作的权利和从事其他文化活动的权利。从国际人权法的层面看，文化权利则可以囊括大多数类型的人权，言论自由、宗教自由、结社自由、自决权、选择本人身份的权利、接受信息的权利和使用自己选择的语言的权利，这些自由与权利允许受益人参加他或她所属社会的文化生活。对其本人的任何科学、文学或艺术作品所产生的精神上和物质上的利益，享受被保护的权利。详而言之，被我国学者称为文化权利的我国宪法第47条，包括科学研究自由、文学艺术创作自由和其他文化活动的自由。

另一方面，大学也极其注重言论自由，因为没有言论自由，大学顺利开展聘任最具创造力的科学家和学者的工作就会受阻。（2）从学术的客观性特征方面，认为学术是一个由学术本身决定定义的过程，所有在这一过程中被承认具有学术性的事物，必须被其他学术外的机构承认具有学术性，学术亦唯有学术能加以支配，在有关学术问题的争议中，任何政治机构不能加以判断，而应由学术本身加以判断。

而文化权利则位于社会权的序列，属于第二代人权或者积极人权，其本质是一种对于国家公权力的请求权，需要通过国家的积极作为来加以保障。有学者认为这种立法自主权是大学自治的核心要素。

对此，李惠宗教授认为：学习自由是指学生有依其兴趣、志向，享有选课、选系、使用教育设施及参与学习活动的自由，属于学术自由的领域。艺术是怡情的，科学是有用的。再次，科学研究自由以思想自由或者精神自由为基础，学术研究成果的出版，还会与表现自由发生竞合。当代西方科学哲学的主要课题涉及科学与形而上学问题、科学的本质及其界限问题、科学发现问题、科学理论的本质及其结构问题、科学说明问题、检验问题、科学发展和科学成长问题、科学进步问题、科学及发展的合理性问题等诸多方面，并且形成了逻辑经验主义、否证论、科学历史主义、科学实在论等不同的哲学流派。[5] 杨化南著：《中华人民共和国公民的基本权利和义务》，中国青年出版社1955年9月版，第61页。究其原因在于，在国际人权法领域，文化权利被评为低度发展的类型，与其他人权类型如公民权、政治权、经济与社会权相比较，就权利的范畴、法律内涵以及可执行性来说，文化权利的发展程度都是最低的。

现代大学的新理念就是以大学为研究中心，教师的首要任务是自由地从事于创造性的学问，每个学生应该在日益增大的知识金殿上放置一块砖石。1、宪法文本依据西方国家在宪法文本中规定大学的自治权利，主要体现在邦宪法的层面，例如，德国的有一些邦宪法明文规定大学自治，其中Rheinland-pfalz邦宪法第39条第1项规定：大学有自治之权利，其研究与教学的自由受保障，国立大学之神学院仍受保障。

[9] 陈妙芬：《文化国的原则与实践》，载肖高彦主编：《宪政基本价值》，中央研究院人文社会科学研究中心2009年6月版，第168页。【注释】[1] 严海良：《功利主义批判：学术自由的道德解读》，载《金陵法律评论》2004春季卷。

首先，把科学研究确立为我国大学的使命。[8]所以，学术自由只有具体落实到大学里的科研和教学等事项，才具有实际意义，大学自治作为学术自由的制度保障或者团体性的学术权利而得到确认和保障。

在语义学的层面，有关学术或学问的语义学诠释也缺乏深度，如在《辞海》中，学术指较为专门、有系统的学问，而学问则是学习，问难，统称各种知识为学问[32]。[22]而知识创新、科技进步是需要学术自由作为法治保障的，所以，学术自由的集体性价值，也就是对于提高国家的国际竞争力的作用和价值，已经超过以往的任何时代。[33]如前所述，学术自由在不同国家的宪法中有不同的表达语词，在德国基本法中是Wissenschaftsfreiheit，在日本国宪法中为学问自由，我国宪法规定的是科学研究自由，美国的学术自由是从美国宪法第一修正案的言论自由以及正当法律程序条款中推导出来的，而台湾地区学者解释学术自由的法源依据则是讲学自由。在个人得向国家主张的意义上，基本权利是一种主观权利。

有学者认为，大学的自治权具有两项特征：其一，在功能方面，大学自治权源自于学术自由，主要防止国家权力的侵害，以确保学术自由的完整。2010年两会上，九三学社提出《关于去除行政化治理大学腐败的提案》，认为随着大学不断扩招和规模扩张，高校基建以及招生事务成为大学腐败高发之地，而解决我国大学腐败的关键就是去除高等教育系统的行政化。

学术自由不止是社会对言论自由作出承诺的一种反映，而且还是捍卫大学目的和教职工利益不可缺少的一个条件。[16]其二，组织自主权，大学在与教学、研究相关的范围内，就其内部的组织享有自主的组织权，各大学要如何设置内部单位，甚至连立法机关也不可以进行干预。

首先，学术自由有自己独立的法规范存在形式，学术自由作为一项基本权利，其存在形式有两种情况，其一为宪法规定的基本权利，例如，德国、日本等国宪法对于学术自由或者学问自由，作了明确规定。正是因为每个个人知之甚少，而且也因为我们甚少知道我们当中何者知道的最多，我们才相信，众多人士经由独立的和竞争的努力，能促使那些我们见到便会需要的东西的出现。

（乙）大学采取教授治校制度，不受校外不合理之干涉。这是我国宪法草案中第一次出现学术研究自由。廉希圣主编：《中国宪法学教程》，中国政法大学出版社1994年版，第280页。德国学者Rudolf Smend首先将学术自由称为德国大学的基本权利，也包含制度性保障，虽然不是一种纯正的基本权利，却是一种宪法上的保障免于立法者的撤废。

[11]其三，制度保障说，自魏玛宪法以来，大学自治在学说上被认为是宪法上学术自由的一种制度保障。其理由是，首先，就学术研究的地点而论，在本世纪以后，学术发展已非大学的专利品，许多学术成就，尤其是自然科学是在众多民间企业的研究部门内获得，所以，民间的研究人才，其素质与研究成果，与大学教授相比毫不逊色。

其次，把科学研究自由作为大学完成其科研和教学使命的必要条件。[34]美国当代著名学者博克也认为， 学术自由就是允许具有非同寻常创造性的人享有非同寻常创造性的生活。

[14]甚至有学者认为，文化即自然的人化，凡是人类有意识地作用于自然界和社会的一切活动及其产品，都属于广义的文化。亚洲国家日本国宪法第23条：学问自由应受保障。